Ley Trans: cuatro avances en Derechos Humanos

Fuente (editada): Queerídico | Francisco de Asís Peña Díaz | 3 febrero 2021

En 2007 fue aprobada la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (en adelante, “Ley 3/2007”). Esta ley regula el procedimiento para adaptar el sexo registral a la identidad sexual, dato que se refleja directamente en un documento esencial para el día a día de cualquier persona: el Documento Nacional de Identidad. Aunque se adelantó a su época al descartar el requisito de una cirugía para que se reconociera legalmente el sexo de las personas trans, se ha quedado desfasada.

Según ha anunciado el Ministerio de Igualdad español, en las próximas semanas se aprobará en el Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley trans. Ayer mismo, un borrador aparentemente filtrado de este texto legal se difundió por medios y redes sociales cual brote de COVID. Como ya habíamos adelantado en Queerídico, esta ley incorporaría a la legislación estatal la autodeterminación de la identidad sexual. Si bien este principio ya existía en la legislación autonómica, es necesaria una norma estatal para poder hacerlo efectivo en todos los ámbitos de la vida, en la medida en que la competencia en materia de Registro Civil es exclusiva del Estado.

En este artículo revisaremos cuatro aspectos de la legislación actual que no respetan suficientemente los derechos humanos. Posteriormente, analizaremos qué soluciones encontramos tanto en la propuesta que el PSOE presentó en 2017 -la primera en plantear en el Congreso la autodeterminación de la identidad sexual- como en el borrador del Ministerio de Igualdad que se ha filtrado.

1. Permitir el reconocimiento de su identidad sexual a las personas menores de edad…

El artículo 1.1 de la Ley 3/2007 es claro: únicamente las personas mayores de edad pueden solicitar la rectificación del sexo registral. Se excluye así a la infancia y adolescencia trans de cualquier posibilidad de que su identidad sexual sea reconocida. Parafraseando al profesor Juan Gavilán Macías (citado por la profesora Blanca Sillero Crovetto) se olvida de que las personas trans adultas no siempre fueron adultas, sino que también fueron menores, y algún día las personas trans menores también serán personas trans adultas. Por tanto, es necesario garantizar sus derechos no solo como niñes y adolescentes, sino también como personas trans.

Varios organismos internacionales ya nos lo venían advirtiendo. En 2015, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa hizo un llamamiento a los Estados europeos para que:

“desarrollen procedimientos rápidos, transparentes y accesibles basados en la autodeterminación de género para cambiar el nombre y el sexo registral (…) para todas las personas con independencia de su edad (…) [y que] garanticen que el interés de la persona menor sea una consideración primordial en todas las decisiones que afecten a menores”

Resolución 2048 (2015), 6.2.1 y 6.2.5, (traducción propia).

Dos años después, un grupo de instituciones y personas expertas, que incluía al Comité de Derechos de la Infancia, publicó una declaración por el Día Internacional contra la Homofobia, la Transfobia y la Bifobia en este mismo sentido. Titulada “Abrazar la diversidad y proteger a menores y adolescentes trans y de género diverso”, llama a los Estados a despatologizar el reconocimiento de la identidad sexual. Además, y como recuerda la profesora Sillero Crovetto, el Comité de Derechos de la Infancia ha tratado esta cuestión en varias de sus Observaciones Generales.

La doctrina del Tribunal Constitucional

Con este contexto internacional de fondo, el Tribunal Constitucional español se pronunció sobre el artículo 1 de la Ley 3/2007 en su sentencia 99/2019. Concretamente, declaró inconstitucional el inciso “mayor de edad”. Ahora bien, únicamente en la medida en que prohíba el reconocimiento legal del sexo a menores con “suficiente madurez” y que tengan una “situación estable de transexualidad”. Aquellas personas menores que sí reúnan esos dos requisitos podrán acceder al procedimiento previsto en la Ley 3/2007 en las mismas condiciones que las personas adultas. Como veremos más adelante, esto implica que también deben pasar obligatoriamente por una terapia hormonal de dos años y un diagnóstico de disforia de género.

No obstante sus carencias, es una sentencia clave en el avance de los derechos de las personas trans. De un lado, porque abre la puerta a que se reconociera el sexo de adolescentes trans. Del otro, porque analiza la identidad sexual como un elemento de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la intimidad. Sin embargo, los criterios que marcó para determinar qué menores pueden acceder al mismo distan mucho de ser claros, pudiendo generar una clara inseguridad jurídica.

2. …y a las extranjeras

Al contrario que el DNI, las tarjetas de identidad utilizadas por las personas extranjeras residentes en España reflejan los datos de otros documentos expedidos por las autoridades de su país de origen (como pasaportes o certificados de nacimiento). En la medida en que España no puede modificar unos documentos que no ha elaborado, las personas extranjeras deberán acudir a las autoridades de su país de origen para solicitar el cambio. Esto genera dos problemas.

En primer lugar, porque implica un trato desigual a las personas extranjeras según su nacionalidad. Como la organización ILGA World refleja en su “Mapeo Legal Trans”, existe una enorme desigualdad en el reconocimiento legal del sexo en el mundo. Mientras que una persona trans argentina podría fácilmente adecuar sus documentos a su identidad, otra procedente de Filipinas lo tendría prácticamente imposible.

En segundo lugar, y de manera mucho más preocupante, hay personas que, por definición, no pueden acudir a las autoridades de su país de origen: las refugiadas. De hacerlo, correrían un grave riesgo de sufrir la persecución de la que han huido, poniendo en peligro sus vidas y su integridad física. Por tanto, las personas trans refugiadas carecen en la práctica de cualquier forma de reconocimiento legal de su sexo.

La posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Por esta razón, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró en 2020 que la inexistencia de este reconocimiento del sexo de las personas refugiadas vulnera el derecho humano a la vida privada. En el asunto Rana contra Hungría, el TEDH estimó la denuncia de un hombre trans iraní que había sido acogido como refugiado en Hungría. Al intentar modificar los documentos que Hungría le había facilitado para que le reconocieran como hombre, se encontró con que ese país no disponía de ningún mecanismo para rectificarlos. En su lugar, se le pidió que solicitara el cambio a las autoridades iraníes. Las mismas autoridades de las que él había huido y de las que Hungría le estaba protegiendo.

El Tribunal de Estrasburgo entendió que esta exigencia impedía por completo a las personas trans refugiadas que se reconociera legamente su sexo. En la medida en que disponer de algún mecanismo es una exigencia de derechos humanos (recordemos el caso Christine Goodwin contra Reino Unido), declaró que Hungría los había vulnerado. Lo mismo podría predicarse de España, que no prevé ningún procedimiento para personas extranjeras, sean refugiadas o no.

3. Prohibir la exigencia de modificaciones corporales

Actualmente, la ley 3/2007 requiere que la persona que solicite la rectificación de su sexo registral se someta previamente a una terapia hormonal de dos años. Este tipo de tratamientos pueden tener efectos tan relevantes en el cuerpo de las personas trans que, cuando son exigidos como requisito, vulneran los derechos humanos. Por ejemplo, con mucha frecuencia producen esterilidad. Como tantas otras veces, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos servirá para ilustrar este punto.

En 2016, el Tribunal dictó sentencia en el caso AP, Garçon y Nicot contra Francia, clave para los derechos de las personas trans en Europa. En este asunto, tres personas trans solicitaron al gobierno francés que modificara sus partidas de nacimiento para adaptarlas a su identidad sexual. Sin embargo, la legislación francesa entonces vigente exigía, entre otros requisitos, que el solicitante se hubiera sometido a una cirugía o un tratamiento. Como no cumplían con los requisitos, Francia les denegó el reconocimiento legal de su sexi. El Tribunal de Estrasburgo consideró esto una injerencia extrema en el derecho a la vida privada de las personas trans.

[C]ondicionar el reconocimiento de la identidad de género de una persona trans a una cirugía o tratamiento de esterilización – o cirugía o tratamiento que muy probablemente resulten en esterilización – al que no desean someterse, equivale a condicionar el ejercicio de su derecho al respeto de su vida privada en virtud del artículo 8 de la Convención, a que renuncien al ejercicio pleno de su derecho al respeto de su integridad física, tal como está protegido por esa disposición y por el artículo 3 de la Convención”.

AP, Garçon y Nicot contra Francia, §131.

Se coloca así a las personas trans ante un dilema de imposible solución: elegir entre dos de sus derechos humanos. Si eligen su integridad física, renuncian a que se respete su vida privada (al no ver reconocida su identidad sexual). Si optan por su vida privada, deberán someterse a tratamientos y cirugías que no están en posición de rechazar. Como recuerdan los Principios de Yogyakarta, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos rigen los principios de universalidad y no discriminación. Ambos implican que todas las personas tienen derecho a disfrutar en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos.

Obligar a una persona a elegir entre dos derechos es, por tanto, una vulneración de la propia esencia de los derechos humanos. Muy recientemente, el Tribunal se volvió a pronunciar en este sentido en el asunto X & Y contra Rumanía. En este caso, además, entendió que no era necesario que la cirugía exigida provocara esterilidad.

4. La autodeterminación de la identidad sexual plena pasa por eliminar el diagnóstico de disforia

El otro requisito que prevé la Ley 3/2007 es la presentación de un informe médico o psicológico en el que conste un diagnóstico de disforia de género. En este caso, es cierto que el potencial invasivo de esta exigencia es mucho menor que el de la terapia hormonal. Sin embargo, no deja de condicionar el ejercicio del derecho humano a la vida privada a una tutela externa.

No parece que la necesidad de validación externa de la identidad sexual sea compatible con considerarla un elemento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, como hace la STC 99/2019. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, las personas trans no son personas enfermas, por lo que no hay nada que justifique tratarlas como tal. Es, por tanto, una exigencia arbitraria y abusiva. Como critica la activista trans Rosa María García:

“[Con el diagnóstico de disforia de género] se pretende identificar a la persona trans bajo el falso supuesto de que ser trans es una patología o puede asociarse directamente a una, y es actualmente un requisito no para el reconocimiento social sino para un cambio administrativo de sexo y, en muchas ocasiones, para la obtención de otros tratamientos necesarios».

Rosa María García, BULOS Y HECHOS SOBRE LA SALUD TRANS.

Apoyos internacionales, regionales y autonómicos

Es por esta razón por la que existe un consenso cada vez mayor en torno a la autodeterminación de la identidad sexual. Es decir, en torno al reconocimiento de la identidad sexual libremente manifestada y sin necesidad de ninguna prueba que la valide externamente. En Queerídico ya hemos mencionado en otras ocasiones algunos de estos referentes internacionales y nacionales:

• El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
• El Experto Independiente de Naciones Unidas para la Orientación Sexual y la Identidad de Género.
• La ya citada Recomendación 2048 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.
• La Estrategia LGTBI de la Comisión Europea, que apuesta firmemente por promover entre los Estados miembros los procedimientos basados en la autodeterminación.
• Numerosos y variados Estados del mundo, como muestra el Informe de Mapeo Legal Trans de ILGA. Una lista que incluye a Argentina, Bélgica, Costa Rica, Dinamarca, Francia, Malta, Portugal o Uruguay, entre otros.
• Las leyes trans de varias Comunidades Autónomas españolas.

5. ¿Qué podemos esperar de la Ley trans?

Según el borrador de la Ley trans que se ha difundido, parece que estas cuestiones han sido tenidas en cuenta por el Ministerio de Igualdad. Como el propio ministerio había anunciado previamente, la Ley bebe de una ponencia de 2019 presentada ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Este texto, -redactado, entre otras personas, por la activista trans y diputada socialista Carla Antonelli y la diputada socialista Lola Galovart- se refiere a la propuesta para reformar la Ley 3/2007 que presentó el PSOE en 2017. La ponencia contó con un amplio consenso en casi todos sus extremos, siendo apoyada por representantes de partidos tan diversos como PSOE, UP, PP, C’s, ERC o PNV. No obstante, el borrador filtrado se aparta en algunos aspectos de esta ponencia, por lo que merece la pena detenerse en cada uno de los puntos que hemos tratado en el artículo.

Acuerdo en eliminar la patologización

En cuanto a los requisitos de terapia hormonal y diagnóstico de disforia, tanto la propuesta de 2017 y su ponencia de 2019 como el borrador de la Ley trans que se ha filtrado coinciden en su eliminación. Sería de esperar, por coherencia, que las fuerzas políticas que hace menos de dos años estaban a favor lo sigan estando ahora. Se refuerza así la idea de consenso en torno a la autodeterminación de la identidad sexual. Por tanto, queda analizar hasta dónde llega esta autodeterminación en el caso de las personas trans menores de edad y las extranjeras.

Coincidencia en el reconocimiento legal del sexo a menores

En lo que respecta a las personas menores de edad, ambos textos coinciden en la necesidad de establecer diferencias según la edad de las personas menores. Esta solución parece la más respetuosa con el interés superior de la persona menor. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, es preciso tener en cuenta los deseos, sentimientos y opiniones de la persona menor a la hora de determinar su interés, pero siempre valorándolos en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal. A su vez, sigue la línea marcada por el Tribunal Constitucional, que obliga a valorar la “suficiente madurez” de las personas menores.

En lo que respecta a los tramos de edad, son los mismos en ambos textos. En primer lugar, no hay distinción entre las personas mayores de 16 años y las mayores de 18. Tanto la ponencia como el borrador les otorgan legitimación para solicitar por sí mismas el cambio de la mención relativa al sexo. En segundo lugar, un tramo desde los 12 a los 16, en el que se requiere el “asentimiento” (ponencia de 2019) o el “consentimiento” (borrador de la Ley trans) de progenitores o tutores. Finalmente, un tercer tramo para las personas menores de 12 años y  las que tengan la capacidad de obrar modificada judicialmente. En este caso, únicamente podrán presentar la solicitud de rectificación a través de sus progenitores o tutores, que según el borrador deben contar con la conformidad expresa de la persona y actuar siempre en su beneficio. 

No obstante, ambos textos se diferencian en un punto fundamental. En caso de desacuerdo de la persona menor con sus progenitores o tutores, ambos textos prevén que se inicie un expediente de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, mientras que la ponencia 2019 designa al Ministerio Fiscal para que solicite la rectificación en nombre de la persona menor, el borrador de Ley trans opta por la figura de le defensore judicial. Según el artículo 4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el Ministerio Fiscal debe intervenir en todos los procedimientos en los que esté comprometido el interés de una persona menor. Por tanto, probablemente la solución del borrador de Ley trans sea la más garantista, al incluir a le defensore judicial para representar los intereses de la persona menor al tiempo que el Ministerio Fiscal vela porque éstos respondan a su interés superior.

Importante divergencia en el reconocimiento a personas extranjeras

Finalmente, ambos textos se pronuncian acerca de la creación de mecanismos para garantizar el reconocimiento legal del género a personas trans extranjeras. Es aquí donde, en mi opinión, reside la diferencia más importante entre ambos textos. De un lado, la ponencia de 2019 exige que la persona extranjera acredite “tanto” la imposibilidad de solicitar el cambio en su país de origen “como” el riesgo para su vida que supone hacerlo. Del otro, el borrador de Ley trans, que prácticamente calca el texto de la ponencia, sustituye la construcción “tanto…como” por “bien…bien”.

En otras palabras: mientras la ponencia exige que se acrediten ambas circunstancias, el borrador permite el cambio cuando se pruebe una de ellas. No es una divergencia baladí. La ponencia limita el reconocimiento básicamente a las personas refugiadas o en situación similar. El borrador, en cambio, lo extendería a todas las personas trans extranjeras para las que sea imposible, legalmente o de hecho, cambiar sus documentos en su país de origen.

Un ejemplo. Una persona trans procedente de Irak, donde el cambio de los marcadores de sexo está prohibido y, además, existe persecución a las personas trans, podría beneficiarse de la regulación de ambos textos. Por otro lado, una procedente de Rumanía podría demostrar la imposibilidad de hecho de modificar sus documentos en su país de origen, pero difícilmente ofrecería pruebas suficientes para considerarlo un país inseguro para las personas trans (al menos, no al nivel de países como Irak). El borrador de la Ley trans sería más garantista con este último caso.

Conclusión: ya es hora de volver a la vanguardia de los derechos humanos LGTBI

La aprobación del matrimonio igualitario en 2005 supuso un motivo de orgullo para muchísimas personas en España, fueran LGTBI o no. Por fin, nuestro país se colocaba a la vanguardia del mundo en la protección de los derechos humanos de un colectivo gravemente castigado a lo largo de nuestra historia. La ley 3/2007 supuso otro gran paso allí donde otros Estados no se habían atrevido. Las personas trans ya no estaban obligadas a someterse a operaciones irreversibles que en otros Estados todavía hoy son obligatorias.

Sin embargo, más de una década después, España se ha quedado rezagada. Nuestra normativa protectora de las personas LGTBI requiere de una profunda revisión. La inminente tramitación de las leyes LGTBI y Trans, junto a la Ley Zerolo, marcan el momento perfecto para hacerla. En esta reflexión conjunta, medidas como la prohibición de las terapias de conversión o la eliminación de barreras a la maternidad en parejas de mujeres gozarán probablemente de un amplio apoyo en el arco parlamentario.

La autodeterminación de la identidad sexual debería inspirar un apoyo similar. La ponencia de 2019 lo consiguió, y las diferencias entre aquélla y el borrador de la Ley trans se decantan por la Ley trans. No quedan excusas para no apoyarla hoy.