La autodeterminación de la identidad sexual no será para todes

Fuente (editada): Queerídico | Francisco de Asís Peña Díaz | 21 JUNIO 2021

A menos de dos semanas de la manifestación del Orgullo LGTBI, el Gobierno se encuentra negociando a contrarreloj una norma que pueda presentar ante el colectivo en su mes grande. Queerídico ha tenido acceso a un borrador del texto que el gobierno aprobará como Anteproyecto el día 29 de junio. Debemos precisar que no se trata de un documento definitivo y, por tanto, puede diferir de lo que finalmente se adopte en el Consejo de Ministros. Aun así, creemos que puede resultar útil para conocer cuáles van a ser las líneas principales que seguirá el Anteproyecto. En este artículo te contamos nuestras primeras impresiones sobre cómo será reconocido el principio de autodeterminación de la identidad sexual en la futura Ley (sí, en singular).

Un único texto irregularmente desarrollado.

Al contrario de lo que se filtró en febrero, las Leyes LGTBI y Trans pasan ser un único texto legal: la «Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI». Esta decisión, que ya se había hecho pública, no ha sido bien acogida por una parte importante del activismo. Aunque en este artículo voy a centrarme en el contenido, he de decir que el nombre no acaba de convencerme. El anteproyecto incluye tanto disposiciones para garantizar los derechos de las personas trans como para conseguir la igualdad efectiva y real de todas las personas LGTBI, por lo que resulta un poco redundante y puede inducir a error. Una posible solución alternativa podría ser una Ley específica que reformara (o sustituya) la Ley 3/2007 y reconociera la autodeterminación de la identidad sexual, y otra que se ocupara del resto de las cuestiones tratadas en el Anteproyecto: no discriminación, filiación, prohibición de terapias de conversión y de cirugías a bebés intersex, etc.

Además, y de un primer vistazo, da la impresión de que parte de la Ley podría haber sido más desarrollada. Llama la atención que se prohíban las terapias de conversión sin definir qué son, o que se hayan dejado fuera asuntos como la violencia en las parejas del mismo género. Mi intuición es que este es el resultado de que, tras el argumentario anti-identidad sexual del PSOE, toda la discusión en la coalición de Gobierno se haya centrado en la autodeterminación, postergando el debate sobre otros asuntos también de gran importancia para las personas LGTBI. Esperemos que estas carencias se solucionen en la tramitación parlamentaria.

Como no podía ser de otra manera, el texto que hemos podido leer comienza con una Exposición de Motivos en la que se mencionan los estándares internacionales de derechos humanos a los que responde este Anteproyecto. Siendo muy bienvenidas las referencias al Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, se echa en falta alguna alusión a la Estrategia de Igualdad LGTBIQ+ de la Comisión Europea. Al reforzarse la protección a la diversidad sexual y de género, España está cumpliendo con lo que se espera de ella en tanto que Estado Miembro de la Unión Europea. Por tanto, garantizar los derechos de las personas LGTBI sería también una forma de demostrar el compromiso europeísta de España.

Autodeterminación de la identidad sexual sí…pero sin que se note

A estas alturas, qué duda cabe de que la autodeterminación de la identidad sexual ha centrado la mayoría de las disputas en el seno de la coalición respecto de esta ley. Sin embargo, y tal y como ha sido explicado ya por muchos medios, la coalición de gobierno ha conseguido llegar a un acuerdo para permitir la rectificación de la mención registral relativa al sexo sin ningún requisito. Así se refleja en el borrador al que ha tenido acceso Queerídico, que no incluye ni una sola mención en todo el articulado a la palabra “autodeterminación”.

En cualquier caso, el Anteproyecto consagraría el principio de autodeterminación y despatologización, al prever en su artículo 37 que:

“El ejercicio del derecho a la rectificación registral de la mención relativa al sexo en ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento, ni a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole.”

Como expliqué en el artículo sobre el borrador de la Ley trans, hay cuatro áreas en las que España debería mejorar para acomodar nuestra legislación a los más altos estándares de derechos humanos: reconocer legalmente la identidad sexual de menores de edad, a personas extranjeras, prohibir la exigencia de modificaciones corporales de cualquier tipo y eliminar el diagnóstico de disforia. Aunque estas dos últimas cuestiones han quedado resueltas con el párrafo que he citado, la solución encontrada para los otros problemas no es del todo satisfactoria. Además, es preciso señalar que no hay ningún precepto relativo a las personas con una identidad sexual no binaria.

Reconocimiento de la infancia trans

Actualmente, el texto de la ley 3/2007 limita la rectificación de la mención registral relativa al sexo a las personas mayores de edad. No obstante, recordemos que el Tribunal Constitucional declaró en su Sentencia 99/2019 que esa restricción por razón de edad es inconstitucional. Ahora bien, únicamente en la medida en que prohíba el reconocimiento legal del sexo a las personas menores con “suficiente madurez” y que tengan una “situación estable de transexualidad”. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica de la persona menor, es preciso tener en cuenta los deseos, sentimientos y opiniones de la persona menor a la hora de determinar su interés, pero siempre valorándolos en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal.  Por tanto, aquellas personas menores que sí reúnan esos dos requisitos podrían acceder al procedimiento previsto en la Ley 3/2007 en las mismas condiciones que las adultas.

El documento al que ha tenido acceso Queerídico recogería esta doctrina en su artículo 37, si bien difiere de la ponencia de 2019 presentada ante la Comisión de Justicia del Congreso de les Diputades y del anterior borrador del Ministerio de Igualdad. Mientras que estos textos hacían referencia a un sistema de tramos por edad, que os contamos en este artículo, el borrador que hemos leído también establece varios tramos, pero con otros efectos. En primer lugar, las personas mayores de 16 años podrán acceder a la rectificación en igualdad de condiciones que las adultas. En segundo lugar, las mayores de 14 pero menores de 16 también podrán solicitar la rectificación mención relativa al sexo por sí mismas y asistidas por sus representantes legales. Esto supone una gran diferencia con los textos anteriores, que permitían esta posibilidad a partir de los 12 años.

Sin embargo, la mayor divergencia se encuentra en el tercer tramo: las personas menores de 14 años no podrán acceder a la rectificación por el procedimiento ante el Registro Civil, pudiendo únicamente modificar su nombre (art. 42). En su lugar, el Anteproyecto establece un procedimiento judicial iniciado a instancia de la persona menor, en el que deberá aportar toda prueba documental o testifical que acredite que ha “mantenido de forma estable su disconformidad” con el sexo mencionado en su inscripción de nacimiento. De manera más preocupante, el Anteproyecto autoriza al órgano judicial a solicitar la práctica de cualquier prueba que considere necesaria para acreditar tanto la madurez de la persona solicitante como la situación estable de disconformidad. Urge incluir algún tipo de salvaguarda que impida exigir diagnósticos de disforia o tratamientos e intervenciones médicas de ningún tipo.

Reconocimiento de las personas trans extranjeras

Al contrario que el DNI, las tarjetas de identidad utilizadas por las personas extranjeras residentes en España reflejan los datos de otros documentos expedidos por las autoridades de su país de origen (como pasaportes o certificados de nacimiento). En este otro artículo os contamos por qué tal situación puede ser problemática para muchas personas trans extranjeras. En particular aquellas que no pueden obtener el cambio en los documentos de su país de origen, bien por imposibilidad legal, bien porque les resultaría peligroso siquiera solicitarlo.

El artículo 44 del Anteproyecto que hemos leído se centra en esta cuestión. Concretamente, ordena a las administraciones públicas que, en el ámbito de sus respectivas competencias, habiliten procedimientos para adecuar los documentos de las personas extranjeras. Es decir, para que se reconozca su identidad sexual en aquellos documentos facilitados por las autoridades españolas sin necesidad de que modifiquen previamente los que haya expedido su país de origen. Ahora bien, el Anteproyecto lo limita a las personas extranjeras “sin residencia legal que acrediten la imposibilidad legal o de hecho” de cambiar su sexo legal en su país de origen, así como a las apátridas.

Nada que objetar respecto a las personas apátridas, pero limitarlo a las personas sin residencia legal me parece inexplicable. De entrada, deja fuera a las personas a las que se ha concedido el asilo o la protección subsidiaria, estatutos que implican la residencia legal en España de acuerdo con nuestra Ley de Asilo (art. 36). Por tanto, sería incompatible con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en el asunto Rana contra Hungría declaró que privar a las personas refugiadas del reconocimiento legal de su identidad sexual vulnera el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Además, y desde un punto de vista práctico, me cuesta ver la utilidad de esta limitación. Al excluir a las personas con residencia legal, se impide la adecuación del documento identificativo por antonomasia para las personas extranjeras: la tarjeta de residencia. ¿Qué sentido tiene esta disposición si ni siquiera servirá para modificar el documento que utilizan en su día a día tantísimas personas? Y no es difícil imaginar que muchas personas sin derecho a residir en España tenga temores justificados de acudir a las autoridades españolas (principalmente, el riesgo de que se inicie un procedimiento de expulsión contra ellas), recelos que el Anteproyecto no parece tener en cuenta. Urge, por tanto, que se extienda a todas las personas extranjeras con independencia de su situación administrativa.

En cuanto a los requisitos que deben cumplir, a los previstos para las personas españolas se une la necesidad de acreditar la “imposibilidad legal o de hecho” de cambiar sus documentos en su país de origen. De nuevo, no hay caso en el que se demuestre más fácilmente la imposibilidad que en el de las personas trans refugiadas. Además, la vaguedad de esa “imposibilidad legal” puede excluir a aquellas que provengan de Estados en los que, aunque se permita el reconocimiento legal, se condicione a una cirugía o un tratamiento médico previos. Negar la autodeterminación a las personas extranjeras va contra el espíritu del Anteproyecto. Así, el artículo 68 reconoce el derecho de las personas LGTBI extranjeras a la igualdad de trato y no discriminación, con independencia de su situación administrativa. Una declaración que cae en saco roto si no pueden adecuar sus documentos a su identidad.

Procedimiento y efectos de la rectificación

Al contrario que los textos anteriores, el borrador del Anteproyecto exige dos comparecencias ante el Registro Civil. De un lado, una primera visita al Registro Civil en la que la persona interesada recogerá el formulario correspondiente. Además, será informada de las consecuencias jurídicas del acto que ha solicitado, así como de las medidas de apoyo y asociaciones que puedan asistirla. Posteriormente, la persona interesada presentará su solicitud. Del otro, una segunda comparecencia en el plazo máximo de tres meses en la que podrá ratificar su solicitud inicial. Finalmente, la persona encargada del Registro Civil dictará resolución concediendo la rectificación de la mención relativa al sexo.

Se impone así una suerte de “periodo de reflexión” para que la persona interesada se asegure de que quiere proceder al cambio del sexo legal. Si esto es a lo que se refería la vicepresidenta Carmen Calvo con dotar de seguridad jurídica al procedimiento, cuesta verla. Especialmente cuando el Anteproyecto contempla la posibilidad de revertir la rectificación a partir de los seis meses siguientes a la inscripción (art. 41). No está claro qué garantías extra aporta este plazo, más allá de alargar el procedimiento potencialmente incluso más allá de esos tres meses. Una búsqueda en Google con las palabras “carga de trabajo Registro Civil” puede hacernos una idea de las demoras que muchas oficinas enfrentan en la tramitación, especialmente tras la pandemia de COVID-19. Estos retrasos pueden implicar una mayor inseguridad jurídica para las personas que soliciten la rectificación.

En cuanto a los efectos que tendrá la rectificación, el artículo 40 del Anteproyecto es similar a los textos que hemos conocido hasta ahora, con alguna salvedad. Así, se mantiene que tenga efectos constitutivos, es decir, que únicamente surta efectos a partir de su inscripción en el Registro Civil. Se repite así lo ya previsto en la Ley 3/2007: la rectificación “no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral”.

No obstante, el Anteproyecto añade dos preceptos relacionados específicamente con los hombres trans (aunque no los mencione de forma explícita). En primer lugar, establece que, quienes se beneficien de medidas de acción positiva adoptadas en virtud de la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres (por figurar inscritas como mujeres), perderán el derecho a ellas una vez obtengan el cambio (a hombres, dado que la ley excluye toda opción no binaria). En segundo lugar, el Anteproyecto expresa que las personas conservarán los derechos inherentes a su “sexo biológico”. Si bien lo que se pretende con esto es garantizar que los hombres trans seguirán gozando de la protección que nuestro ordenamiento otorga a las personas embarazadas, el lenguaje empleado parece mejorable. Especialmente, cuando el Anteproyecto no tiene problema en utilizar términos como “características sexuales” o «progenitor gestante» a lo largo de su articulado.

Conclusión: ¿Luces y sombras?

A falta de un análisis de la “parte LGTBI” del Anteproyecto (siguiendo la distinción que hace su título), lo cierto es que da la impresión de que estamos ante un texto adelgazado. La negociación entre UP y PSOE respecto de la autodeterminación de la identidad sexual (sobre la que había un claro consenso hace apenas dos años) se ha saldado, de momento, excluyendo casi por completo a las personas extranjeras, completamente a las personas no binarias, limitando en exceso el acceso al reconocimiento de la infancia trans e instaurando un periodo de reflexión tan inútil como potencialmente frustrante.

No puede negarse que este Anteproyecto supondría un paso adelante respecto de la legislación actualmente en vigor (y muy especialmente en aquellas CCAA sin legislación específica). Sin embargo, es difícil ignorar la sensación de que se ha desaprovechado una oportunidad de reconocer plenamente a las personas trans en nuestro país como iguales. En definitiva, la controversia sobre la autodeterminación, espoleada en 2020 por un sector del PSOE que la había apoyado públicamente un año antes, va a tener como resultado una ley que dejará un mal sabor de boca.